EU-rätten och de konfessionella friskolorna

av HEDVIG BERNITZ

I Sverige finns omkring 4 000 fristående förskolor och skolor, varav drygt 1 200 är grundskolor eller gymnasier. Av dessa har ett sjuttiotal konfessionell inriktning. Att ett litet antal friskolor har en religiös prägel väcker emellanåt stor debatt, och flera politiska partier och grupperingar har som uttalat mål att begränsa eller stänga den typen av skolor. Hedvig Bernitz reder ut olika aspekter i lagstiftningen: dels de mycket oklara definitionerna (och den bristande förståelsen för religiöst liv) i den svenska skollagen, dels hur försöken att förbjuda konfessionella friskolor i Sverige strider mot EU-rätten.

Den politiska debatten kring konfessionella friskolors vara eller inte vara är som bekant periodvis ganska intensiv. Krav på förbud eller hinder mot nyetablering har genom åren kommit från flera olika riksdagspartier. Socialdemokraterna beslutade på sin partikongress våren 2017 att verka för att skolan ska vara fri från religiös påverkan. Även inom Liberalerna har frågan debatterats, och i Liberalernas kvinnoförbund har röster höjts för att förbjuda alla former av religiösa friskolor med motiveringen att religion tillhör fritiden och att alla, inklusive barn, har rätt till en egen uppfattning oberoende av vad föräldrarna vill. Även Sverigedemokraterna har nyligen uttryckt att man vill förbjuda nyetablering av religiösa friskolor. Med tanke på det låga antal konfessionella skolor vi har i Sverige för närvarande (71 stycken, varav 59 kristna, elva muslimska, en judisk) synes frågan emellanåt få ett oproportionerligt stort utrymme i debatten.

De politiska grupperingar som argumenterar för olika typer av förbud synes emellertid inte ha tagit i beaktande de europarättsliga aspekterna på konfessionella friskolor. Det är nämligen svårt att se hur man skulle kunna förbjuda konfessionella friskolor utan att bryta mot EU-rätten och Europakonventionen. Det är inte osannolikt att ett förbud mot att inrätta konfessionella friskolor skulle kunna utgöra ett handelshinder som EU och EU-domstolen inte skulle godta.

Religionsfriheten i svensk lagstiftning

Religionsfriheten i Sverige garanteras i regeringsformens andra kapitel. Här slås det kort och gott fast att var och en har ”frihet att ensam eller tillsammans med andra utöva sin religion”. Denna rättighet tolkas dock mycket snävt och innebär närmast en rätt att tro vad man vill i situationer där omgivningen inte påverkas, samt en rätt att inte diskrimineras eller förföljas på grund av sin tro. Religionsfriheten är alltså snarast ett slags diskrimineringsskydd. Detta diskrimineringsskydd gäller mot det allmänna, det vill säga stat och kommun (inklusive kommunala skolor och sannolikt även friskolor), men inte mot enskilda.

Själva manifestationen av en religion anses däremot inte höra till religionsfriheten utan ska bedömas enligt andra så kallade opinionsfriheter, det vill säga yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations-, och föreningsfrihet. Att bära religiösa kläder och symboler räknas således inte till religionsfriheten utan till yttrandefriheten. Religiösa möten räknas på samma sätt till mötesfriheten, och så vidare. Till skillnad från religionsfriheten kan dessa opinionsfriheter begränsas och det är därför möjligt att göra inskränkningar i rättigheterna genom vanlig lag.

Även Europakonventionen innehåller en rätt till religionsfrihet (artikel 9), som på många sätt är starkare än den ovan skisserade rättigheten i vår svenska grundlag. Konventionens religionsfrihet täcker till exempel även religiös yttrandefrihet, religiös mötesfrihet etc. Även i Europakonventionen finns dock möjlighet att begränsa rättigheten. Europadomstolen, som är den yttersta uttolkaren av konventionen, tillåter också varje land att ha en egen bedömningsmarginal för att anpassa sitt nationella regelverk kring religionsfriheten till situationen i det egna landet.

Europakonventionen gäller som lag i Sverige och ska alltså tillämpas av våra domstolar och myndigheter. Det finns också en bestämmelse i vår grundlag som säger att ingen författning i Sverige får strida mot konventionen. Ur ett skolperspektiv innebär detta bland annat att vår skollag ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av Europakonventionen och dess generösa och flexibla rättigheter.

Konfessionella inslag i den svenska skolan

Vad gäller konfessionella inslag i skolan använder skollagen ganska vaga begrepp. Detta har lett till osäkerhet bland rektorer och lärare om vad som egentligen är tillåtet. Mycket av den debatt vi haft i Sverige på senare år om till exempel skolavslutningar i kyrkan hänger förmodligen nära samman med detta.

Skollagen stadgar att i en kommunal skola ska utbildningen vara icke-konfessionell. I friskolor däremot ska undervisningen vara icke-konfessionell medan utbildningen i övrigt får vara konfessionell. Med undervisning avser skollagen själva lärandeprocessen och den lärarledda undervisningen. Utbildning i övrigt syftar på allt annat som händer under en skoldag, såsom skolmåltider, raster, studiebesök, skolavslutningar, etc.

Detta betyder att det i en kommunal skola inte får finnas några religiösa inslag alls, förutom själva religionsundervisningen. I friskolor får man däremot ha religiösa inslag i utbildningen, men inte i undervisningen. En friskola får alltså ha till exempel bordsbön vid skollunchen eller välsignelse på skolavslutningen, men lärarna får inte under lektionerna av religiösa skäl påstå till exempel att evolutionen inte ägt rum eller att homosexualitet är fel. En konfessionell friskola tillåts också ha religiösa symboler, fördjupningar i sin religion, bönestunder, andakter, konfirmationsläsning och liknande.

Skollagen poängterar dock att alla religiösa inslag i friskolor måste vara frivilliga. Vad gäller frivilligheten måste emellertid också en bestämmelse i grundlagen beaktas, nämligen den så kallade negativa religionsfriheten. Den negativa religionsfriheten ger eleven en rätt att slippa ge tillkänna sin åskådning i bland annat religiöst hänseende. Det betyder att skolan inte får ställa frågan om det är av religiösa skäl eleven vill avstå från att delta, och eleven behöver inte besvara sådana frågor.

Den negativa religionsfriheten kan också ställa till problem vid studiebesök i till exempel en kyrka eller moské, eftersom eleven inte behöver tala om varför han eller hon inte vill följa med och skolan inte får förhöra sig om varför. Som nedan kommer att framgå finns här heller ingen möjlighet till dispens för eleven. Den negativa religionsfriheten innebär också att ingen kan tvingas delta i sammankomster för opinionsbildning, dit sannolikt även religiösa sammankomster räknas. Om en lärare handgripligen skulle tvinga någon att delta kan även reglerna om påtvingat kroppsligt ingrepp i regeringsformen och ofredande enligt brottsbalken aktualiseras.

Ett ytterligare problem med skollagens terminologi är att det inte finns någon definition av begreppet ”icke-konfessionell  undervisning”. Skolverket har uttalat att begreppet innebär att det inte får förekomma några religiösa inslag alls, vilket måste anses vara en alltför trubbig definition. Jag menar att man i stället bör utgå från begreppets vedertagna betydelse, och i så fall innebär en icke-konfessionell undervisning ett förbud mot religiös ensidig påverkan i skolan och ett förbud mot att undervisningen utgår från en viss trosbekännelse. Att hålla en skolavslutning i till exempel en kyrka är därför tillåtet även för kommunala skolor, förutsatt att det inte ingår bön, välsignelse eller trosbekännelse. Däremot får en präst närvara. För konfessionella friskolor är däremot bön, välsignelse och även en predikan tillåtet på skolavslutningarna, förutsatt att deltagandet är frivilligt för eleverna.

Barn som av religiösa skäl inte vill delta i undervisningen

En närliggande fråga, som inte direkt har med konfessionella friskolor att göra, men som ändå bör belysas, är befrielse från skolundervisning av religiösa skäl. Enligt vår gamla skollag var det möjligt att ge dispens och befrielse till elever som inte ansåg sig kunna delta i ett visst undervisningsmoment av religiösa skäl. Fram till 1997 kunde till exempel katolska elever få dispens från religionsundervisningen.

I vår nuvarande skollag från 2010 är dispens mycket svårt att få. Skolan, såsom den är uppbyggd i dag, anses nämligen vara så ”saklig och allsidig” att alla kan delta. Det finns en viss dispensmöjlighet kvar, men bara i enstaka fall och om det föreligger synnerliga skäl (vilket innebär att det måste föreligga ytterst starka skäl). I skollagens förarbeten har man förklarat att dispens kan ges till exempel om barnet är med i en filminspelning, men däremot normalt inte på grund av religion. Att få dispens är också bara möjligt från undervisning (alltså själva lärandemomenten) och inte från utbildningen (t. ex. skolavslutningar och studiebesök). I konfessionella skolor löses detta, vad gäller de religiösa inslagen, med kravet på frivillighet, men i de kommunala skolorna finns ingen motsvarande regel vilket är ett tydligt förbiseende i skollagen.

Det finns emellertid ett intressant rättsfall från senare år där en flicka faktiskt fick dispens från undervisningen av religiösa skäl och där domstolen alltså ansåg att det förelåg synnerliga skäl. Målet avgjordes i Kammarrätten i Sundsvall år 2013 och rörde en flicka som befriades från momentet dans i idrottsundervisningen. Hon och hela hennes familj var praktiserande laestadianer och menade att dans stred mot deras religiösa övertygelse. Kammarrätten vägde den skada som flickan skulle orsakas om hon tvingades dansa mot skolans intresse av att eleverna deltar i den obligatoriska undervisningen. Domstolen fann att synnerliga skäl för dispens förelåg och menade att dansens syfte, att träna rörelse till musik, kunde uppnås på annat sätt.

Förutsättningarna i detta mål var ganska speciella, och man bör inte utifrån dansmålet dra slutsatsen att dispens av religiösa skäl är generellt möjligt i idrotts­undervisningen. Frågan är även aktuell vad gäller muslimska flickor som av religiösa skäl vägrar vara med på skolans simundervisning. Här är det svårt att se att synnerliga skäl för dispens skulle kunna föreligga. Visserligen handlar simundervisning också om rörelse, men den har också andra viktiga komponenter såsom säkerhet, skydd för liv och integrationsaspekter. Därför menar jag att det är ”barnets bästa” att inte ge dispens från simundervisningen.

I varje dispensbeslut måste dock skolan, precis såsom domstolen gjorde i det ovan nämnda dansmålet, göra en så kallad proportionalitetsbedömning, det vill säga väga mål mot medel. Skolan ska väga sitt eget och statens intresse av att eleven deltar i undervisningen mot barnets och föräldrarnas religiösa övertygelse och den skada som barnet orsakas om det tvingas vara med. Denna typ av avvägningar är inspirerade av Europarätten.

Europaperspektivet

Utgångspunkten för de europarättsliga resonemangen kring inrättande av skolor och föräldrainflytande är EU:s rättighetsstadga (Stadgan) artikel 14 om rätten till undervisning.

Stadgan är en del av EU-rätten och ska följas av alla EU:s medlemsstater. Den har till viss del hämtat inspiration från Europakonventionen som är Europarådets konvention om mänskliga rättigheter. Rättigheter i Stadgan som är specifikt EU-rättsliga, såsom till exempel rätten till fri rörlighet, ska tolkas enligt EU-rätten och av EU-domstolen i Luxemburg. Vad däremot gäller rättigheter som är likadana i EU:s rättighetsstadga och i Europakonventionen ska dock Europadomstolens tolkning gälla även inom EU. Europadomstolen i Strasbourg är nämligen yttersta uttolkaren av Europakonventionen, vilket respekteras även inom EU.

Artikel 14 (3) i EU:s rättighetsstadga har följande lydelse:

Friheten att inrätta undervisningsanstalter med iakttagande av de demokratiska principerna och föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska respekteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter.

Vad först gäller rätten att inrätta utbildningsanstalter ger artikel 14 en uttrycklig rätt att starta skolor till alla som har rätt att migrera inom EU, det vill säga både åt unions­medborgare och åt företag med säte i ett EU-land.

Utbildning som sådan faller inte inom EU:s kompetens, men rättighetsstadgan är uppbyggd så att de rättigheter som garanteras där ska tillämpas med iakttagande av EU-rätten och särskilt den fria rörligheten. De EU-regler som gör sig gällande för rätten att inrätta skolor är främst reglerna om etableringsfrihet och icke-diskriminering.

EU:s etableringsfrihet ger medborgare och företag från andra EU-länder en rätt att starta företag och dotterbolag i Sverige. De ska då behandlas icke-diskriminerande, det vill säga på samma sätt som svenska medborgare och företag. Det betyder att alla regler och krav som uppställs i Sverige om vilka typer av skolor och vilka huvudmän vi godtar måste uppfylla EU:s krav på fri rörlighet och dessutom vara icke-diskriminerande.

EU-rätten kräver också att om våra nationella bestämmelser om inrättande av skolor skulle innehålla några slags begränsningar av vad som är tillåtet måste dessa begränsningar vara motiverade av ett så kallat trängande allmänintresse. Det betyder att Sverige måste kunna uppvisa mycket starka nationella skäl till varför det är så viktigt för oss att få begränsa rätten att starta skolor (på motsvarande sätt som vi t. ex. motiverar Systembolagets existens med den svenska folkhälsan).

De bestämmelser som vi har i dag om huvudmän för skolor är ganska allmänna och ställer inga långtgående krav. De orsakar därför inga EU-rättsliga problem. I dag krävs endast att huvudmannen kan antas följa lagar och förordningar på skolområdet och att den aktuella skolan inte medför några negativa konsekvenser för eleverna eller för kommunala skolor runt omkring. Dessutom undersöker man elevunderlaget och huvudmannens ekonomi.

Skulle dock Sverige välja att väsentligt skärpa dessa regler och kraftigt reglera vem som får driva skolor och vilken inriktning våra skolor får ha, skulle det kunna innebära EU-rättsliga problem. Vi kan nämligen inte införa alltför stränga regler (även om de är icke-diskriminerande) eftersom det då skulle kunna ses som ett handelshinder.

Att starta skolor är således en rättighetsfråga som ska tolkas i ljuset av EU:s fria rörlighet. EU-reglerna på området har dessutom så kallad direkt effekt, vilket innebär att de gäller direkt i Sverige och kan åberopas omedelbart i svenska domstolar och myndigheter. De behöver alltså inte implementeras i svensk nationell lag först. En utländsk unionsmedborgare eller ett europeiskt skolföretag kan således kräva att få starta skola i Sverige grundat direkt på EU-rätten. EU-rätten fordrar visserligen alltid ett gränsöverskridande moment för att gälla, men till exempel europeiska skolkoncerner som rör sig över gränserna förekommer redan i dag och kan förväntas öka.

Vad sedan gäller den så kallade föräldrarätten, handlar den om föräldrars rätt att styra över sina barns utbildning så att den stämmer med familjens religiösa och filosofiska övertygelse. Även denna rättighet återfinns, som ovan nämnts, i EU:s rättighetsstadga artikel 14. Detta är dock inte en specifik EU-rättighet utan en rättighet som från början kommer från Europakonventionen. Därför är det Europadomstolens och inte EU:s tolkningar som ska gälla.

Föräldrarätten har tolkats av Europadomstolen i många olika rättsfall. Domstolen har slagit fast att rättigheten är bred och gäller även om familjens övertygelser klart avviker från normaluppfattningen. Dock ska alltid barnets rätt till undervisning prio­riteras framför föräldrarnas religiösa önskemål. Det innebär till exempel, om vi återgår till frågan om simundervisning i skolan, att om föräldrarna av religiösa skäl inte vill att barnet deltar men barnet gärna vill simma med sina kompisar, så är det barnets vilja och rätt till undervisning som är starkast. En proportionalitetsavvägning ska dock alltid göras mellan barnets rätt till undervisning och föräldrarnas önskemål. Är undervisningen objektiv, kritisk och pluralistisk kan föräldrarna inte heller stoppa undervisningen även om den känns obekväm. Det finns alltså tydliga gränser för vad föräldrar kan kräva.

I rättsfall mot bland andra Sverige har Europadomstolen också slagit fast att föräldrarätten inte ger föräldrarna en generell rätt att kräva hemundervisning av religiösa skäl. Domstolen har lämnat en stor bedömningsmarginal till de enskilda länderna och tillåter att synen på hemundervisning varierar kraftigt mellan staterna i Europa. I Sverige är hemundervisning i princip inte tillåtet enligt skollagen, och detta faller väl in under Sveriges bedömningsmarginal. Endast om det föreligger ”synnerliga skäl” kan hemundervisning i undantagsfall få förekomma.

Frågan om hemundervisning av religiösa skäl prövades i Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) i ett intressant mål som gällde judiska barn i Göteborg år 2013. Föräldrarna menade att barnen inte kunde gå i vanlig skola bland annat på grund av mobbningsrisken, sin speciella diet och sina bönestunder. HFD slog fast att det inte fanns synnerliga skäl till hemundervisning. Dessa barn var i det närmaste helt isolerade från samhället och HFD betonade skolans viktiga sociala roll.

Föräldrarätten har också åberopats i Europadomstolen vad gäller religiösa symboler i skolan. Även här har domstolen lämnat en stor bedömningsmarginal till varje enskilt land. I starkt religiösa länder som till exempel Italien har Europadomstolen godtagit religiösa symboler såsom krucifix i klassrummen, även om andra elevers rätt att slippa religiösa manifestationer (den negativa religionsfriheten) därmed kränks. I starkt sekulariserade länder som Sverige godtar däremot domstolen att det är förbjudet med krucifix och andra symboler i kommunala skolor, även om elevers rätt att manifestera sin religion därmed kan ha kränkts.

Föräldrarätten kan sammanfattas som ett verktyg för föräldrarna att motverka ren indoktrinering i skolan. Den gäller i alla ämnen (inte bara i religionsundervisningen), men föräldrarna kan inte kräva att barnet helt avstår från undervisning. En avvägning måste alltid göras mellan skolans intressen och föräldrarnas önskemål. Skulle det vara så att föräldrarna är mycket missnöjda finns ju också alltid möjligheten att starta en friskola.

Slutsats och avslutande synpunkter

De politiska partier i Sverige som argumenterar för ett förbud mot konfessionella friskolor synes inte ha beaktat de europarättsliga problem som detta skulle innebära. Som ovan visats är det svårt att se hur ett förbud skulle kunna genomföras utan att bryta mot EU-rätten och Europakonventionen. EU:s rättighetsstadga artikel 14 sätter den yttersta gränsen för vad som är möjligt när det gäller regleringar i Sverige om inrättandet av skolor. Att starta en skola är en EU-rättslig rättighet utan begränsningar vad gäller typ av skola och typ av huvudmän, och möjligheterna inom EU-rätten att begränsa den fria rörligheten är mycket små. Alla regleringar i svensk lag om inriktningen på icke-kommunala skolor måste vara motiverade av ett trängande allmänintresse, vara icke-diskriminerande och respektera fri rörlighet och integration. Även föräldrarätten handlar ytterst om statens skolsystem som sådant. Om vi begränsar rätten att driva konfessionella friskolor i Sverige kan EU-domstolen i framtiden komma att ha synpunkter på det svenska skolsystemet baserat på marknadsintegration.

Se vidare Hedvig Bernitz: ”Rätten att inrätta undervisningsanstalter och föräldrarätten. Rättighetsstadgans artikel 14.3 i Sverige” i Svensk juristtidning, nr 8, 2016, s. 583–596.

Hedvig Bernitz är universitetslektor i konstitutionell rätt vid Stockholms universitet.