av ULF JONSSON
Här följer en intervju med Hedvig Bernitz med anledning av den nyligen framlagda utredningen om skolor med konfessionell inriktning. Hedvig Bernitz är universitetslektor i juridik vid Stockholms universitet och hon medverkade själv som expert i utredningen. Bernitz menar att de juridiska svårigheterna kring ett förbud mot konfessionella friskolor kan vara svårare att lösa än vad utbildningsminister Anna Ekström hävdat.
Den 8 januari överlämnade den särskilde utredaren Lars Arrhenius betänkandet Nya regler för skolor med konfessionell inriktning till utbildningsminister Anna Ekström. Vad är det för frågor som behandlas i betänkandet?
Det rör sig om ett omfattande, balanserat och grundligt betänkande på 600 sidor som tar upp många olika aspekter på frågan om konfessionella inslag i skolväsendet. Frågan behandlas dels utifrån Europarätten och Barnkonventionen, dels utifrån svensk nationell rätt – det vill säga utifrån regeringsformen och skollagen. Och där har man bland annat haft det särskilda deluppdraget att definiera vad som menas med en skola med konfessionell inriktning, i motsats till en skola med icke-konfessionell inriktning.
Utredningen har alltså definierat begreppet konfessionell. En sådan definition har hittills saknats i svenskt rättsväsende, och det har i olika sammanhang visat sig vara ett problem. Man har helt enkelt inte vetat vad som menas med ett konfessionellt inslag och därmed heller inte kunnat avgöra om inslaget är tillåtet eller inte i skolan. Det har inte varit så lätt att hantera detta ute i skolorna. Och den bristen kritiserades av Lagrådet redan när skollagen kom till år 2010. Men då sade regeringen att det här är ett så väletablerat begrepp, så det behövde inte definieras. Men sedan visade det sig att det faktiskt blev väldigt svårt att tillämpa.
Svårigheterna att definiera det konfessionella har väl ofta visat sig i samband med skolavslutningar?
Skolavslutningar är ett exempel. Men det finns också andra exempel på möjliga konfessionella inslag inom utbildningen. Konfessionella inslag får inte förekomma i själva undervisningen i några skolor alls, men däremot får de förekomma inom utbildningen i vidare bemärkelse i friskolor med konfessionell inriktning. Undervisningen ska alltså alltid vara neutral; den ska vara saklig, objektiv, neutral och pluralistisk. Men inom utbildningen, alltså det som sker i skolan vid sidan om själva undervisningen, får det däremot förekomma konfessionella inslag i friskolor. Det kan exempelvis vara i samband med morgonsamlingar, vid måltider, vid raster, kanske vid utflykter. Men vissa skolor har hittills haft svårt att skilja på vad som ska räknas som konfessionella inslag. Det har också rapporterats om detta i medierna, exempelvis i samband med skolavslutningar.
Vi har ju en sammanhållen skoldag i Sverige, och vissa skolor har haft svårt att bedöma vilka inslag som har plats inom utbildningen i vidare bemärkelse. Så därför har utredningen haft i uppdrag att klargöra vad som ska räknas som konfessionella inslag och vad som inte ska göra det. Och då har utredningen bestämt sig för att definiera konfessionella inslag som ”sådana inslag som innehåller bekännande eller förkunnande delar som tillhör en viss religion”. Man presenterar alltså en ganska snäv definition av vad som ska räknas som konfessionella inslag. Och det innebär att alla inslag som faller utanför denna snäva definition enligt utredningens förslag ska vara tillåtna inom skolans verksamhet, även vid icke-konfessionella skolor. Utredningen har kommit fram till denna snäva definition av konfessionell, för att den ska hänga ihop med hur regeringsformen definierar begreppet religionsfrihet. Grundlagen definierar religionsfriheten snävt, som rätten att ha en tro, vilken tro man vill, och rätten att utöva sin tro, ensam eller tillsammans med andra. Men den innefattar inte rätten att manifestera sin tro utåt, exempelvis genom klädsel och symboler.
Svensk lagstiftning har alltså en snäv förståelse av religionsfrihet?
Ja, det stämmer. Men regeringsformen kompletteras av Europakonventionen, som ju också är svensk lag och den har en betydligt bredare förståelse av religionsfrihet. Europakonventionens bestämmelser om religionsfrihet kan å andra sidan begränsas under olika omständigheter, vilket den svenska grundlagens bestämmelser om religionsfrihet inte kan.
Utredningen har också tittat på andra frågor, exempelvis om ägarprövning, alltså frågan om vem som får driva en skola. Sedan januari 2019 har Sverige infört strängare krav på vem som får vara huvudman för skolor. Men utredningen förslår att man ska skärpa dessa bestämmelser ytterligare, genom att lägga till demokrativillkor. De villkoren knyter an till skolans värdegrund och innebär snarast rena självklarheter, som krav på likabehandling och att man inte får kränka elever på olika sätt. Om man i framtiden bedömer att en viss huvudman inte respekterar dessa demokrativillkor, så ska Skolinspektionen kunna reagera starkare på det än vad som är fallet i dag.
Efter januariöverenskommelsen förra året mellan Socialdemokraterna, Miljöpartiet, Centerpartiet och Liberalerna fick utredaren Lars Arrhenius ett utvidgat uppdrag, nämligen att utreda de juridiska förutsättningarna för att införa ett förbud mot etablering av nya konfessionella friskolor. De fyra partierna enades alltså om att försöka förbjuda inrättandet av nya konfessionella skolor i Sverige. Hur har detta tilläggsdirektiv från regeringen hanterats av utredningen?
Ja, utredningen fick detta tilläggsdirektiv på ett ganska sent stadium. Men redan dessförinnan hade man uppdraget att titta på hur de konfessionella inslagen i det svenska skolväsendet förhåller sig till Europarätten och till internationella konventioner, som till exempel Barnkonventionen. Så frågan om ett stopp för nya konfessionella skolor gick så att säga att haka på det arbete som man redan hade gjort.
Här har utredningen tittat på Europakonventionen och EU-rätten med dess rättighetsstadga, som i hög utsträckning liknar varandra, men som är två olika dokument utfärdade av två olika institutioner. EU:s rättighetsstadga är avsiktligt formulerad så att den ska passa ihop med Europakonventionen, som tillkom redan på 1950-talet genom Europarådet. Samtidigt som Sverige blev medlem i EU gjordes Europakonventionen till svensk lag. Rättighetsstadgan däremot blev bindande för Sverige (och alla andra EU-länder) 2009.
Europakonventionens artikel 9 skyddar religionsfriheten i en bredare bemärkelse än den svenska religionsfrihetslagen gör. Den inkluderar exempelvis också filosofiska övertygelser och olika typer av livsåskådningar. Och Europadomstolen har varit väldigt generös när det gäller tolkningen av vilka rörelser som omfattas av konventionens bestämmelser. Man inkluderar exempelvis sekularism, veganism och kommunism. Europakonventionen innefattar en absolut rätt att tro vad man vill, staten får aldrig inskränka den rätten. Men däremot kan rätten att manifestera sin tro inskränkas under vissa omständigheter. Även EU:s rättighetsstadga skyddar religionsfriheten på ett liknande sätt som Europakonventionen, och den säger dessutom att rättighetsstadgans bestämmelser om religionsfrihet ska tolkas på samma sätt som Europakonventionens bestämmelser om religionsfrihet. I praktiken har rättighetsstadgans bestämmelser inte kommit till användning särskilt ofta, eftersom de flesta fall som rör religionsfrihet de facto har prövats av Europadomstolen, och inte av EU-domstolen.
Men hur resonerar då utredningen när det gäller frågan om konfessionella friskolor?
När det gäller de konfessionella skolorna så är det inte religionsfriheten som är den avgörande rättigheten, även om den också är inblandad i sammanhanget. Den avgörande rättigheten finns i stället i Europakonventionens första tilläggsprotokoll artikel 2, som har en direkt motsvarighet i EU:s rättighetsstadga artikel 14, och som fastslår att staten ska respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en utbildning i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa övertygelse. Det är här vi har den springande punkten när det gäller rätten att driva konfessionella friskolor.
Utredningen har lagt ner stor omsorg på att klarlägga precis vad denna artikel konkret innebär för det svenska skolväsendet. Man har tittat på mängder med rättsfall, man har reflekterat över frågan ingående, man tagit hjälp av olika experter och så vidare. Och man har kommit fram till följande:
För det första har Europadomstolen i sin tolkningspraxis visat att artikel 2 i Europakonventionens första tilläggsprotokoll inkluderar rätten att starta och driva fristående skolor, oavsett religiös och filosofisk inriktning. Merparten av de mål som har varit uppe har rört just konfessionella skolor, eftersom artikeln ifråga handlar just om föräldrarnas rätt att få sina religiösa och filosofiska övertygelser tillgodosedda. Det finns alltså en rätt både att driva och att starta nya konfessionella friskolor. Men den här rätten är inte absolut, utan den kan begränsas på olika sätt givet omständigheterna.
För det andra har Europadomstolen sagt att varje stat har ett eget tolkningsutrymme, en bedömningsmarginal, för hur den här rättigheten bäst kan implementeras i det egna landet. Och då har ju Sverige hittills valt att implementera den här rättigheten genom möjligheten att starta och driva friskolor med konfessionella inslag under skoldagen, fast inte i själva undervisningen. Utifrån jämförelser med några av de andra länder som också har skrivit under tilläggsprotokollet konstaterar utredningen att Sverige verkar ha en ganska snäv tillämpning av dessa rättigheter. Men svenska staten har en skyldighet att se till att den här rättigheten är en verklig rättighet, som föräldrarna faktiskt har möjlighet att ta i anspråk. Genom möjligheten att driva konfessionella friskolor har den svenska staten hittills menat att Sverige ändå lever upp till bestämmelserna i artikel 2 i tilläggsprotokollet.
Men, för det tredje, det finns inga rättsfall från Europadomstolen som handlar om att ett land har försökt att förbjuda konfessionella friskolor. Man vet därför inte exakt hur långt föräldrarnas rätt sträcker sig, eftersom Europadomstolen ännu inte tagit ställning till något sådant fall. Skulle Sverige få för sig att införa ett etableringsstopp för konfessionella friskolor, så kan man alltså inte med säkerhet förutse hur Europadomstolen skulle döma, eftersom det inte finns någon tidigare relevant praxis. Men utredningen konstaterar i sitt betänkande att ett etableringsstopp riskerar att strida mot artikel 2 i tilläggsprotokollet.
Menar alltså utredningen att det inte går att förbjuda konfessionella friskolor?
Det finns en rättighet att starta och driva konfessionella friskolor. Den rättigheten kan visserligen begränsas, men inte hur mycket som helst, och inte så mycket att rättigheten i praktiken blir oanvändbar. Dessutom har Sverige redan givit föräldrar rätten att låta sina barn gå i konfessionella skolor, och det i sig gör det svårt för staten att ta tillbaka den rättigheten. Det är alltid svårt för staten att dra tillbaka en europakonventionsrättighet som man en gång har givit. På något sätt måste staten inom ramen för det som vi i Sverige kallar den sammanhållna skoldagen ge möjligheten att utkräva den rättighet som garanteras av artikel 2 i tilläggsprotokollet. Såsom det svenska skolsystemet ser ut i dag, måste rättigheten garanteras antingen inom ramen för den sammanhållna skoldagen alternativt innan skoldagen börjar eller efter att den är slut. Och den svenska staten har en positiv förpliktelse att se till att den här rättigheten faktiskt finns som en realitet. Så ja, sammantaget är det utredningens bedömning att ett etableringsstop för konfessionella friskolor skulle kunna strida mot artikel 2 i Europakonventionens första tilläggsprotokoll.
Det är ju en väldigt viktig slutsats.
Ja, det är det. Jag har sett att man i massmedierna har tolkat det här på litet olika sätt, jag vet inte riktigt på vilka grunder. Man har kanske inte satt sig in i betänkandet så ordentligt. Men det framgår i betänkandets avsnitt 15.4.5, ”Respekt för religiös övertygelse”, att utredningen kommer fram till den slutsatsen. I utredningen reflekterar man över hur vi i Sverige, givet den nationella bedömningsmarginal som vi har, på bästa sätt ska kunna leva upp till rättigheten att starta och driva konfessionella friskolor. Och, som man formulerar sig: ”det krävs tungt vägande skäl för att motivera ett etableringsstopp” (s. 418). Och eftersom det rör sig om en rättighet, så hänger det väldigt mycket på hur den svenska staten motiverar att man vill begränsa denna rättighet. Men, som man framhåller på flera ställen i utredningen, har det hittills inte framförts några så tungt vägande skäl att de skulle kunna motivera en så långtgående inskränkning av rättigheten som ett etableringsförbud skulle innebära (s. 426–427). Det är här vi har den springande punkten i hela frågeställningen.
Men ett etableringsstopp skulle dessutom kunna utgöra en form av diskriminering. Man skriver i betänkandet, i avsnitt 15.4.1, att ett etableringsstopp riskerar att utgöra en form av religiös diskriminering, eftersom ett sådant stopp kan strida mot Europakonventionens artikel 14 (om diskriminering), i kombination med dels konventionens artikel 9 (om religionsfrihet), dels bestämmelserna om föräldrarätten i artikel 2 i konventionens första tilläggsprotokoll. Man skriver dessutom att det även skulle kunna strida mot den svenska diskrimineringslagen. Detta är intressant och väl värt att ta i beaktande. Som exempel nämner man att de samfund som inte har hunnit etablera någon friskola innan etableringsstoppet träder i kraft skulle diskrimineras av staten jämfört med samfund som redan sedan tidigare har friskolor. Vi har ju exempelvis hittills inga ortodoxa friskolor i Sverige, och ett etableringsförbud skulle i framtiden kunna utgöra en form av diskriminering mot de ortodoxa kristna här i landet. Här behöver den svenska staten lägga fram väldigt starka skäl för att kunna motivera ett sådant missgynnande av vissa religiösa grupper i landet.
Visst är det så att ett förbud mot nya skolor också skulle slå hårt mot redan befintliga skolor?
Ja, ett etableringsstopp mot nya konfessionella friskolor skulle få väldiga effekter på de redan befintliga konfessionella friskolorna. Som systemet i dag är uppbyggt är det så att varje gång du ska utöka med ytterligare en klass eller införa en ny gymnasielinje eller behöver byta lokaler och flytta till en annan kommun, så måste du ha ett nytt tillstånd, och då drabbas du av etableringsstoppet. Konsekvenserna blir alltså väldigt hårda för de konfessionella friskolor som vi har redan i dag. Det innebär i praktiken att de kommer att svältas ut, och att det blir ogörligt att driva dem vidare i längden. Man kan ju fråga sig om vi verkligen vill gå vidare på den vägen. Det framgår i betänkandet att man är bekymrad över att ett etableringsstopp skulle få dessa långtgående konsekvenser. Därför har man utarbetat ett eget alternativt lagförslag, som går ut på att de redan befintliga konfessionella friskolorna inte ska träffas av konsekvenserna av ett etableringsstop för nya konfessionella friskolor. Det lagförslaget finns alldeles i slutet av betänkandet (s. 599–600).
Så var står vi nu? Hur skulle du sammanfattande beskriva det aktuella juridiska läget för frågan om konfessionella friskolor?
Regeringen gav ju i uppdrag åt utredningen att ta fram ett lagförslag på ett etableringsstopp för konfessionella friskolor. Utbildningsministern har gjort en stor affär av detta i massmedierna och sagt att utredningen visar att det går att införa ett etableringsstopp. Men läser man betänkandet noggrant så ser man att utredningen säger att det finns ett antal olösta frågor i sammanhanget och att det är oklart huruvida det går att införa ett etableringsstopp, mot bakgrund både av inhemsk svensk rätt, Europakonventionen och EU-rätten. Till slut kan frågan bara avgöras av Europadomstolen och EU-domstolen.
Utredning är alltså tveksam till om det är juridiskt möjligt att driva igenom ett etableringsstopp för nya konfessionella friskolor. Det är inte alls säkert att det går att införa en så stark begränsning av de relevanta rättigheterna, i synnerhet när det gäller föräldrarätten. Ännu har Europadomstolen alltså inte prövat frågan om ett etableringsstopp, men med tanke på domstolens nuvarande praxis inom angränsande områden så är det högst oklart om politikerna verkligen kan driva igenom ett etableringsstopp. Och eftersom utredningen gör den bedömningen, så presenterar man i slutet av betänkandet några alternativa förslag till hur vi i Sverige skulle kunna hantera frågan om konfessionella friskolor. Och dessa alternativa förslag skulle enligt utredningen kunna vara bättre ur ett rättighetsperspektiv. Bland annat handlar det om förslag på förstärkt tillsyn och en förstärkt ledar- och ägarprövning. I hälften av dessa förslag har man helt tagit bort idén om ett etableringsstopp. Och även när det gäller konsekvenserna av ett etableringsstopp för de redan befintliga konfessionella friskolorna så är en rad olika rättigheter relevanta i sammanhanget. Här aktualiseras inte minst frågan om diskriminering, men även aspekter som näringsfrihet och egendomsskydd spelar roll.
Det är också värt att lägga märke till att EU-rätten har ytterligare en rättighet som är intressant i sammanhanget, en rättighet som inte finns med i Europakonventionen, nämligen rätten till fri rörlighet. Det handlar om att man inom EU ska kunna flytta mellan länderna och att man ska kunna bedriva verksamhet i de olika länderna. Den fria rörligheten är väldigt viktig inom EU, och EU-domstolen lägger stor vikt vid att upprätthålla den. Artikel 14 i EU:s rättighetsstadga, som handlar om rätten till utbildning, ska tolkas i ljuset av bestämmelserna om fri rörlighet. Även artikelns bestämmelser om föräldrarätten ska tolkas i ljuset av EU:s bestämmelser om fri rörlighet. Bestämmelserna om fri rörlighet ger fri etableringsrätt för utbildningsanstalter inom hela EU, inklusive rätten för europeiska medborgare att komma till Sverige och starta skolor här. Och Sverige kan inte ha hur stränga begränsningar som helst för denna skolverksamhet, för då kan det räknas som ett handelshinder. Så EU-domstolen skulle kunna ha synpunkter på ett svenskt etableringsförbud mot konfessionella friskolor, utifrån att det skulle kunna utgöra ett handelshinder enligt EU-rätten.
Mot bakgrund av allt detta har utredningen identifierat ett antal svårigheter med ett förbud mot etablering av nya konfessionella friskolor, och man konstaterar att det här föreligger tydliga rättsliga problem. Slutsatsen är att det är oklart huruvida det går att införa ett etableringsförbud mot konfessionella friskolor i Sverige, och utredningen hänvisar till att det är Europadomstolen och EU-domstolen som har sista ordet i frågan. Sist och slutligen finns här en spänning mellan juridik och politik. Politikerna vill en sak, och juridiken visar att det finns svårigheter av olika slag. Utredningen har fått lov att navigera mellan dessa båda poler. Och jag tycker att man har gjort det skickligt.
Hedvig Bernitz är universitetslektor i juridik vid Stockholms universitet.
Ulf Jonsson är jesuitpater, professor i religionsfilosofi och chefredaktör för Signum.
Ur Signum nr 2/2020, s. 16–21.